بند اول – سیرتاریخی پیدایش پول……………………………………………………………………………………………..9

بند دوم – سیرتاریخی پیدایش بانکداری……………………………………………………………………………………..12

گفتار دوم – نظام بانکی………………………………………………………………………………………………………..14

بند اول – بانکداری غربی و بانکداری اسلامی………………………………………………………………………………14

بند دوم – وجه تمایز بانکداری غربی و بانکداری اسلامی………………………………………………………………….15

مبحث دوم – جایگاه نظام بانکی……………………………………………………………………………………………..23

گفتار اول – نظام بانکی در ایران………………………………………………………………………………………………23

بند اول – ماهیت حقوق نظام بانکی…………………………………………………………………………………………24

بند دوم – قانون حاکم در نظام بانکی………………………………………………………………………………………..26

گفتار دوم – مفاهیم و اصطلاحات رایج در نظام بانکی……………………………………………………………………..30

بند اول – مفاهیم……………………………………………………………………………………………………………….30

بند دوم – اصطلاحات…………………………………………………………………………………………………………..31

فصل دوم – حقوق بانکی …………………………………………………………………………………………………….34

مبحث اول – تجهیز منابع………………………………………………………………………………………………………35

گفتار اول – منابع مالکانه………………………………………………………………………………………………………36

بند اول – سپرده های قرض الحسنه پس انداز……………………………………………………………………………..36

بند دوم – سپرده های قرض الحسنه جاری…………………………………………………………………………………37

گفتار دوم – منابع وکالتی………………………………………………………………………………………………………37

بند اول – سپرده های سرمایه گذاری کوتاه مدت…………………………………………………………………………..38

بند دوم – سپرده های سرمایه گذاری بلند مدت……………………………………………………………………………38

مبحث دوم – تخصیص منابع……………………………………………………………………………………………………39

گفتار اول – قرض الحسنه و عقود مشارکتی………………………………………………………………………………. 39

بند اول – قرض الحسنه………………………………………………………………………………………………………..39

بند دوم – عقود مشارکتی……………………………………………………………………………………………………..40

گفتار دوم – جعاله و عقود مبادله ای………………………………………………………………………………………….41

بند اول – جعاله………………………………………………………………………………………………………………….41

بند دوم – عقود مبادله ای……………………………………………………………………………………………………..41

بخش دوم – جایگاه حقوقی عقد مرابحه

فصل اول – قواعد و مبانی عقد مرابحه……………………………………………………………………………………….47

مبحث اول – ماهیت و مبانی عقد مرابحه……………………………………………………………………………………47

گفتار اول – مفهوم و اوصاف……………………………………………………………………………………………………47

بند اول – مفهوم…………………………………………………………………………………………………………………47

بند دوم – اوصاف………………………………………………………………………………………………………………..49

گفتار دوم – مبانی مشروعیت…………………………………………………………………………………………………54

بند اول – روایات…………………………………………………………………………………………………………………54

بند دوم – فقه امامیه…………………………………………………………………………………………………………..57

مبحث دوم – ارکان و آثار عقد مرابحه………………………………………………………………………………………..57

گفتار اول – ارکان……………………………………………………………………………………………………………….58

بند اول – ارکان عمومی……………………………………………………………………………………………………….58

بند دوم – ارکان اختصاصی……………………………………………………………………………………………………65

گفتار دوم – آثار…………………………………………………………………………………………………………………68

بند اول – مالکیت و الزام به تسلیم………………………………………………………………………………………….68

بند دوم – ضمان………………………………………………………………………………………………………………..69

فصل دوم – کاربرد عقد مرابحه در قانون عملیات بانکی بدون ربا…………………………………………………………70

مبحث اول – احکام…………………………………………………………………………………………………………….71

گفتار اول – مزایای اجرایی عقد مرابحه نسبت به عقود مشابه………………………………………………………….71

بند اول – فروش اقساطی……………………………………………………………………………………………………..72

بند دوم – جعاله…………………………………………………………………………………………………………………75

گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی………………………………………………………………………………………78

بند اول – احکام اجرایی………………………………………………………………………………………………………..79

بند دوم – احکام تسویه………………………………………………………………………………………………………..85

مبحث دوم – روش های اعمال عقد مرابحه…………………………………………………………………………………87

گفتار اول – اوراق مبتنی برعقد مرابحه………………………………………………………………………………………87

بند اول – انواع اوراق……………………………………………………………………………………………………………88

بند دوم – آثار اقتصادی…………………………………………………………………………………………………………91

گفتار دوم – کارت اعتباری مبتنی بر عقد مرابحه……………………………………………………………………………92

بند اول – عناصر کارت اعتباری…………………………………………………………………………………………………93

بند دوم – شیوه تسویه…………………………………………………………………………………………………………94

بخش سوم – جایگاه حقوقی عقد استصناع

فصل اول – قواعد و مبانی عقد استصناع…………………………………………………………………………………….97

مبحث اول – ماهیت و مبانی عقد استصناع…………………………………………………………………………………97

گفتار اول – مفهوم و اوصاف……………………………………………………………………………………………………97

بند اول – مفهوم…………………………………………………………………………………………………………………98

بند دوم – اوصاف……………………………………………………………………………………………………………….103

گفتار دوم – مبانی مشروعیت……………………………………………………………………………………………….111

بند اول – دیدگاه فقیهان متقدم………………………………………………………………………………………………111

بند دوم – دیدگاه فقیهان متأخر………………………………………………………………………………………………114

مبحث دوم – ارکان و آثار عقد استصناع…………………………………………………………………………………….118

گفتار اول – ارکان………………………………………………………………………………………………………………118

بند اول – ارکان عمومی………………………………………………………………………………………………………119

بند دوم – ارکان اختصاصی…………………………………………………………………………………………………..125

گفتار دوم – آثار………………………………………………………………………………………………………………..127

بند اول – مالکیت و الزام به تسلیم………………………………………………………………………………………….127

بند دوم – ضمان……………………………………………………………………………………………………………….130

فصل دوم – کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا………………………………………………………130

مبحث اول – احکام…………………………………………………………………………………………………………….131

گفتار اول – مزایای اجرایی عقد استصناع نسبت به عقود مشابه………………………………………………………131

بند اول – سلم…………………………………………………………………………………………………………………132

بند دوم – مشارکت مدنی…………………………………………………………………………………………………… 134

گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی……………………………………………………………………………………136

بند اول – احکام کلی…………………………………………………………………………………………………………136

بند دوم – احکام اجرایی……………………………………………………………………………………………………..138

مبحث دوم – روش های اعمال عقد استصناع……………………………………………………………………………143

گفتار اول – اوراق مبتنی برعقد استصناع…………………………………………………………………………………143

بند اول – انواع اوراق…………………………………………………………………………………………………………144

بند دوم – آثار اقتصادی………………………………………………………………………………………………………146

گفتار دوم – تأمین مالی مبتنی بر عقد استصناع………………………………………………………………………..150

بند اول – انواع تأمین مالی………………………………………………………………………………………………….150

بند دوم – آثار اقتصادی………………………………………………………………………………………………………152

بحث و نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………….154

فهرست منابع ………………………………………………………………………………………………………………158

پیوست ها……………………………………………………………………………………………………………………166

چکیده انگلیسی…………………………………………………………………………………………………………….208

چکیده:

در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی در شبکه بانکی کشور و جلوگیری از صوری شدن قراردادها که متأثر از   عوامل مختلفی از جمله عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود می باشد، سه عقد استصناع، مرابحه و خرید دین به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1390 اضافه شدند. در تحقیق حاضر تلاش شده است با توجه به جدید بودن عقود مرابحه و استصناع، عدم ذکر عنوان حقوقی مستقل و بررسی جزئیات آنها در قانون مدنی و نیز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهای وسیع این عقود در شبکه بانکی کشور به بررسی ماهیت حقوقی، تثبیت صحت فقهی، مباحث نظری،    نقاط قوت و ضعف و دستورالعمل های اجرایی این عقود پرداخته شود. مطالعات انجام شده در این پایان نامه بیانگر آن است که با عنایت به ماهیت فقهی ـ حقوقی و نیز سابقه تاریخی استفاده از قرارداد مرابحه، این قرارداد، عقدی از شقوق عقد بیع بوده و به طورکلی احکام بیع بر آن جاری می گردد. عقد مرابحه نسبت به کالای موجود با اعلام قیمت خرید (رأس المال) و مقدار ربح موردنظر فروشنده منعقد می شود. در خصوص قـرارداد استصناع نیز باوجود اختلاف نظر در ماهیت این قرارداد، نظرات فقهی ـ حقوقی و سابقه تاریخی استفاده از قرارداد استصناع، بیانگر آن است که این قرارداد، عقـد است و ماهیتاً منطبق بر بیع کالی به کالی بوده و اطلاق و عمومات آیات «احل الله البـیع»، «أوفـوا بالعـقود»، «تِجاره عَن تـَرَاضٍ منکم» و مواد مختلف قانون مدنی، بیانـگر تنفیذ آن می باشد. عقد استصناع با سفارش کالای غیرموجود و رفع جهل و غرر با ذکر جنس، مقدار، وصف و سایر ویژگـی های موردانتظار، ضرورت معلوم و معین بودن مبلغ قرارداد و تعیین ﻣﺪت زمان لازم ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ منعقد می گردد. براساس ماهیت ذاتی عقد مرابحه در توجیه پرداخت و اخذ ربح نسبت به سایر ابزارهای مالی فعلی و همچنین ماهیت ذاتی عقد استصناع در پاسخگویی به سلیقه های متنوع اشخاص، بکارگیری این عقود می توانند تاحدود زیادی مشکلات و خلاءهای موجود در تخصیص منـابع را به گونه ای مناسب تر در نظام بانکی کشور مرتفع سازند.

مقدمه

الف – بیان مسئله

امروزه بانکداری یکی از مهم‏ترین بخش‏های اقتصادی در هرکشوری به شمار می‏آید که از طرفی با سازماندهی و هدایت دریافت‏ها و پرداخت‏ها، تسهیل امور مبادله‌های تجاری و بازرگانی، باعث گسترش بازارها و رشد و شکوفایی اقتصاد می‏شود و از طرف دیگر با تجهیز پس‏اندازهای ریز و درشت و هدایت آن‏ها به سمت بنگاه‏های تولیدی و تجاری، سرمایه‏های راکد و احیاناً مخرّب اقتصادی را به عوامل مولّد تبدیل نموده و سایر عوامل تولید را که به جهت فقدان سرمایه دچار توقف فعالیت یا کاهش بهره وری شده اند را به سمت اشتغال کامل یا بهره‏وری بهتر سوق می‏دهد. در بانکداری مرسوم (متعارف یا غربی یا ربوی) دریافت یا پرداخت سود، جزء ذات عملیات بانکی است و براین اساس هم رابطه سپرده گذاران و بانک و هم رابطه بانک و گیرندگان تسهیلات، علی الاصول در چهارچوب عقد قرض با بهره از پیش تعیین شده تبیین می شود؛ اما در بانکداری اسلامی به جهت ممنوعیت اخذ بهره، وضعیت کاملاً متفاوت است. بانکداری اسلامی که بر مبنای تطبیق فعالیت های بانکی با قواعد شرعی شکل گرفته باید کلیه فعالیت های خود را در چهارچوب ابزارهای مالی اسلامی یا همان عقود اسلامی با مشارکت در سود و زیان و بدون درنظر داشتن سود قطعی در اکثر موارد با مشتریان تنظیم نماید.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی مباحث جدی حول محور بانکداری اسلامی شکل گرفت و مبنا بر این قرار گرفت تا قواعد حقوق بانکی بر مبنای رعایت قواعد شریعت شکل گیرد و براین اساس نیز عقود شرعی به منظور تأمین نیازهای متقاضیان در قانون عملیات بانکی بدون ربا پیش بینی گردیدند. پس از اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا از ابتدای سال 1363، صوری شدن قرادادها یکی از مهم ترین ایراداتی است که بر بانکداری اسلامی وارد می شود. در حال حاضر، در سیستم بانکی کشور از برخی عقود مبادله ای مانند: فروش اقساطی، جعاله و نیز عقود مشارکتی به صورت نسبتاً گسترده ای استفاده می شود. در برخی از موارد قراردادهای منعقده به صورت صوری در چهارچوب یکی از عقود شرعی مندرج در قانون عملیات بانکی بدون ربا قرار گرفته اند تا به هر شکل ممکن، نیاز متقاضیان وجوه برآورده شود. در این میان نوعاً نه بانک ها و نه متقاضیان وجوه، حساسیتی از خود بر این مبنا که پرداخت و دریافت وجوه به طور دقیق منطبق با یکی از عقود اسلامی مندرج در این قانون باشد، نشان نمی دهند. اهمیت ندادن به این موضوع به وسیله طرفین و عدم نظارت مؤثر و کارآمد از سوی مراجع ذیصلاح، صوری بودن عقود را به امری شایع و همه گیر و در عین حال پذیرفته شده تبدیل کرده است. این خود از یک سو، عملیات بانک های ربوی را در اذهان تداعی و از سوی دیگر ضرورت پرهیز از چنین روندی، مسئولیت نظام بانکی را دو چندان کرده است.